法律加油站~~说说劳动者就业歧视那些事
就业歧视一直以来都是社会广泛关注的热点。所谓“就业歧视”，就是指用人单位没有合法依据，而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待或排斥等方式，从而剥夺了本该符合相关职位就职条件的人员平等就业权的一种现象。由于就业歧视侵犯了劳动者依法应当享有的平等就业的权利，我国多项立法包括《劳动法》、《就业促进法》等都明确禁止民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等形式的就业歧视。
那么，构成就业歧视的要件有哪些？就业歧视产生的原因是什么？在用工实践中，就业歧视体现在哪些方面？用人单位在招聘的过程中应当怎样避免就业歧视风险？“就业歧视维权”难在哪里？发生就业歧视劳动者维权的法律依据有哪些？下面我们就来说说就业歧视那些事。
一、构成就业歧视的要件有哪些？ 平等就业是中国劳动立法确立的一项基本原则，认定一个行为是否构成就业歧视应当具备以下要件: （1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这种歧视表现在使该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。它包括下列几种情形: 第一，使该劳动者不能与其他劳动者一道参加职业的竞争(如未经任何考核，仅因其合法信仰某种宗教而直接拒绝接受); 第二，使该劳动者丧失与其他劳动者享受同样就业条件和待遇机会(如劳动能力比其他劳动者强，且从事的工作岗位更为艰苦或重要，但仅因其为女性劳动者而给予他的劳动报酬标准比其他劳动者低); 第三，使该劳动者丧失一般劳动者普遍享受的权利的机会(如仅因其为外地劳动者而排除其获得劳动保险的机会); 第四，使该劳动者比一般劳动者承担更多的负担和责任而使其与其他劳动者的平等机会受到影响(例如，仅仅因为其为应届大学毕业生而要求其缴纳保证金，在其不能缴纳或无力缴纳时，便不接受其进厂工作，实际上使得其平等竞争的机会受到不利的影响)等。 在判断是否构成歧视时，不应仅仅局限于与其他劳动者的现实差别，因为如果机会均等，实际的差别往往是正当的。 （2）机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。根据中国现行立法规定，主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰等偏见而造成的。因此，如果某一用人单位或其负责人员知道某人什么民族，便直接拒绝接受，而不给予其任何竞争职业的机会，就可能构成就业歧视。对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会，是否构成就业歧视，中国相关法规没有明确规定。 （3）主观故意。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的，因此，这种行为只能是故意行为。如果用人单位或其负责人劳动者本无偏见，但由于其疏忽，没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，若劳动者以其存在就业歧视行为而对其主张权利，只要用人单位能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的，也不构成就业歧视。
二、就业歧视产生的原因有哪些？
“就业歧视”现象形成的原因比较复杂，主要有以下几种： 1、劳动法制不健全。一方面，有关调整就业市场的法律规范缺乏。比如，有提倡男女就业机会平等的法律规范，但没有关于学历歧视、血型歧视、年龄歧视等方面的法律规范。另一方面，既有的法律规范操作性不强。比如我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定，但是都是原则性，缺乏具体落实措施，没有违法的后果责任，因此某些用人单位能够肆无忌惮地“重男轻女”，持之以恒地违法。 2、劳动力市场供求关系失衡。劳动力严重供过于求的形势，是“就业歧视”现象得以生存的重要客观原因之一。众所周知，我国人口众多，而且由于人口基数大，人口增长的绝对值十分可观，需要就业的劳动力总量相当庞大。而我国各用人单位吸纳劳动力的能力有限，国家机关精兵简政，国有企业减员增效，私有企业更是千方百计最大限度降低成本(包括人力成本)以追求最大效益。因此，劳动力供过于求的形势，使得很多用人单位不担心招不到人，因此可以放心地提出 “外地人不要”、“AB型血的不要”、“应届毕业生不要”等等形形色色的歧视性条件。 3、地方保护主义。地方保护主义也是造成“就业歧视”发生发展的重要原因之一。有的地方政府为了政绩，为了降低本地失业率等局部利益，擅自制订自我保护性土政策、土措施，回避中央的统一政策。例如在2002年底，教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部就联合发出通知，要求各地取消限制高校毕业生包括专科(高职)毕业生合理流动的政策，允许高校毕业生跨省(自治区、直辖市)、跨地(市)就业(注：教育部(2002)16号文件，“教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部关于切实做好普通高等学校毕业生就业工作的通知”。)。但是还是有不少地方没有按要求执行，要求优先解决本地生源高校毕业生，这种“优先就业”政策实际就是“就业歧视”政策。 4、用人单位不理性的用人观念。许多用人单位的用人观念缺乏先进的人才理论和科学依据，比如片面追求高学历、追求帅哥靓女、追求特殊血型等。我国市场经济发育不够成熟，优秀的、名牌的大企业还不多，许多企业的管理经验不足，管理者素质不高，难免在用人方面出现不够理性的盲目行为。
三、在用工实践中，就业歧视体现在哪些方面？
在用工实践中，就业歧视现象仍然很严重，其表现形式五花八门。但概括起来，主要体现在以下几个方面： 1.年龄限制。大多设在25岁、28岁、30岁、32岁、35岁等年龄上。在一些招聘广告中，经常可以看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求女性，年龄在22岁~28岁。同时，由于中国人口众多，就业结构出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的企业在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。 2.学历限制。我国高等教育被分各个层次，有本科与专科之分，"211"与"985"之分，还有重点与非重点之分，各种隐性的学历歧视目前并不少见。教育部门强调成才有多种途径，不必都盯着高考这座独木桥，但"第一学历"歧视、"原始学历"歧视、"高考定终身"、“查三代”仍有发生。 3.性别限制。这一点主要是针对女性就业者而言，有的单位明确要求不要女性，有的单位则虽不明确规定，但不要女性是其“潜规则”。在就业男女平等、保障妇女权益方面，国家出台了一系列法律法规，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利。然而在现实中，即使有这些法律法规规范就业双方的法律关系，但是就业领域内仍存在比较严重的性别歧视。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。在就业市场上，明确限制性别的招聘广告比比皆是。许多单位虽然表面没有对性别作出限制，但是一进入面试程序就"男性优先"。还有某些私营企业在女职工孕期采取"变岗变薪"的方法来侵害女职工的合法权益。当然，从性别歧视问题来看，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也构成对男性劳动者的歧视对待。 4.身高限制。这种限制一般表现为对男性要求身高165cm以上，对女性要求身高158cm以上，有的则更高。身高也成了歧视的对象。在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未"达标"的求职者，连面试机会都被剥夺。 5.长相限制。如要求英俊、漂亮、有气质等。有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作无心学习，而是忙于化妆打扮，甚至拍摄十分暴露的写真集以“扮靓”简历。 6.区域限制。如在北京的一些工作岗位要求中，明确表示北京户口优先，或者是只招收北京生源等。 7.履历歧视。有的用人单位不组织考查应聘者实际水平如何，而是过分注重求职者的履历，比如明确提出有学生干部经历的优先录用等。 8.工作经验或年限的限制。很多单位对求职者要求具有相关工作经验，或者要求工龄达2年、3年或5年。在一些招聘广告中，常常有经验的要求，这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。其实，有些职位对经验的依赖并不多，只要经过短期的工作环境接触或者培训就可胜任。 9.有无疾病的限制。一般是要求应聘者无乙肝等传染性疾病。 10.婚育状况的限制。有的单位甚至对应聘者的婚姻状况和生育状况进行限制。 除了以上常见的限制外，有的单位在招聘时还对应聘者有无出国背景，第一学历、专业及毕业大学是否为重点或211、985工程大学等进行限制，有的甚至还对应聘者的生肖、星座、血型、口音、姓名进行限制，十分荒唐。 用人单位在招聘过程中对应聘者实行以上形式的限制，如果不是基于工作岗位客观的内在需要，就可能被认定为“就业歧视”。这种非理性的歧视，不但可能将具有真才实学的人才拒之门外，还可能会对用人单位自身的形象造成一定程度的损害，影响其公信力和声誉。当这些“歧视”上升到诉讼层面时，用人单位甚至还可能遭遇法律纠纷，承担相应的法律责任。
四、用人单位在招聘时怎样避免就业歧视的风险？
为了防范相应的法律风险，用人单位在招聘的过程中应当尽量避免非理性的就业歧视，主要从以下几方面入手。 1、招聘广告或招聘简章内容要合法。用人单位在招聘的过程中，通常会发布招用人员简章或招聘广告，这时要特别注意简章或广告的内容，要保证其不含有各种各样的歧视性条款。在实务中，用人单位发布招聘广告可能会通过多种途径，如网络招聘、大型招聘会、报纸广告等，应尽量保持不同途径、不同形式所发布的招聘广告内容合法一致。 2、合理设置岗位，明确岗位需求。抵制就业歧视，并不是表明用人单位不能实行任何差别对待，也不是要用人单位作无条件的牺牲。如果差别对待是基于工作岗位客观内在需要的，就不属于就业歧视。比如招个邮递员，需要跑很多路，这时提出不招残疾人，就不会被认为是歧视。但如果是招一个计算机信息录入员或者会计，一个腿有残疾的人是没有任何问题的。因此，为了避免就业歧视引发的法律风险，用人单位在招人时，一定要合理地设置岗位，并明确各个岗位的职责和需求。 3、提高法律意识，加强社会责任感。用人单位享有用人的自主权，但招人的自主权不是绝对的。用人单位在招聘的过程中，一定要提高法律意识，自觉抵制就业歧视，这不但是出于法律风险防范的需要，也是企业贯彻以人为本管理理念的选择，更是企业承担社会责任、追求可持续发展的必然要求。
五、“就业歧视维权”难在哪里？
五、“就业歧视维权”难在哪里？ 劳动者遭遇就业歧视，往往难以进行有效的维权，其原因主要在以下几个方面： 1.法律对于“就业歧视”与用人单位正常用工需求之间的区别难以判断。 现实中就业歧视的种类相当宽泛，除了常见的性别歧视、地域歧视、民族歧视外，还包括身高歧视、年龄歧视、学历歧视等，有些招聘的要求往往能够得到用人单位看似合理的解释，如“工作岗位需要用方言交流，所以必须招聘本地人”。法院在审查用人单位的招聘是否构成就业歧视时，也难以做到用完全客观的标准来进行衡量，更多的时候取决于法官的自由心证。 2.隐性就业歧视难以举证。 即使是法律意识较强的企业，在招聘过程中也难以保证完全一视同仁。用人单位采取隐性歧视的方式，对于劳动者而言往往更难以取证。例如，虽然公司在招聘中没有明目张胆地对于求职者进行类型化划分，但是往往在内部会形成招聘惯例，如对于某地域人群坚决不录用，这也属于隐性的地域歧视。这样的隐性歧视对于劳动者而言更加难以维权，法院也常以劳动者不能证明权利受到侵害为由，拒绝受理类似的案件。 3.劳动者维权收益不高，难有动力。 对于侵犯平等就业权的案例，法院一般适用侵权责任的损害填平原则，法律对于用人单位的就业歧视行为没有规定惩罚性条款，劳动者对于自身遭受的损害也难以举证，导致此类案件判决赔偿的金额一般不高，劳动者出于诉讼时间成本以及对于自身影响的考虑，难有主动维权的动力。
六、发生就业歧视劳动者维权的法律依据有哪些？
1、宪法的规定。 《宪法》第四条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。……” 《宪法》第三十三条规定：“……中华人民共和国公民在法律面前一律平等。……” 《宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。” 2、劳动法的规定。 《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。” 《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。” 《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。” 3、妇女权益保障法的规定。 《妇女权益保障法》第二条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。……” 《妇女权益保障法》第二十二条规定“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。” 《妇女权益保障法》第二十三条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。……” 4、残疾人保障法的规定。 《残疾人保障法》第三条规定：“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止基于残疾的歧视。禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格。” 5、就业相关法律规定。 《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。” 《就业促进法》第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。” 《就业促进法》第二十七条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。” 《就业促进法》第二十八条规定：“各民族劳动者享有平等的劳动权利。”用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。 《就业促进法》第二十九条规定：“国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。” 《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。” 《就业促进法》第三十一条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。” 《就业服务与就业管理规定》第四条规定：“劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。” 《就业服务与就业管理规定》第十八条规定：“用人单位招用人员，不得歧视残疾人。” 《就业服务与就业管理规定》第十九条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。” 《就业服务与就业管理规定》第二十条规定：“用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。” 现行法律对用人单位违反就业歧视规定的处罚： 1、《劳动法》第九十五条规定：“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。” 2、《妇女权益保障法》第五十六条规定：“违反本法规定，侵害妇女的合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 3、《就业促进法》第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 4、《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定：“用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。” 5、《残疾人保障法》第六十四条规定：“违反本法规定，在职工的招用等方面歧视残疾人的，由有关主管部门责令改正；残疾人劳动者可以依法向人民法院提起诉讼。” 《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号），本通知自2019 年1 月1 日起施行。 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院；本院各单位： 经研究，现就在《民事案件案由规定》中增加两类案由问题通知如下： 一、在第一部分“人格权纠纷”的第三级案由“9 、一般人格权纠纷”项下增加一类第四级案由“ 1、平等就业权纠纷”； 二、在第九部分“侵权责任纠纷”的“348
